基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议,不仅从技术上去找到一个谁是谁非的标准,是不可能做到,在道德判断上也必须反对非此即彼,不能以一方的道德观为决定性标准,而不惜牺牲另一方的道德观,应当考虑到当事双方和社会对立的道德立场。
d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义。20世纪开始以来,尤其是利益法学和自由法学产生以后,抽象的法学理论把更多的注意力投向司法,人们开始研究法官的工作、行为和裁判,试图通过更为细致的讨论,为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。
到了20世纪,有关立法者和法官的职责的看法发生改变,因为立法者不可能预见到社会中所有可能的情形和新的发展,其必然只一般地设定规则,而将解释的工作交给法官行使,这样可以使规则不断地适用于新的案件。应当说,在法哲学和法学方法论领域,战后法学家们有关"疑难案件"(如"告密者案件"、"柏林墙射手案件"等)所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。由于不能脱离每个时代现实的政治法律制度,抽象法学理论必须回应时代之制度实践所提出的问题,以抽象的思想方式去为这些问题寻求解答的方案。到了70年代以后,随着愈来愈多的法学家开始专门研究法律论证,它就不再仅仅看作是更加宽泛的研究领域的一部分,而且成为论证理论本身研究的对象。抽象法学理论从此变成了专业法律家和哲学家、伦理学家、神学家、政治学家、社会学家等共享的知识领域,法学内的抽象法学理论与法学外的抽象法学理论之间存在着竞争与合作、自治与依赖、封闭与开放的紧张关系。
其结果,一方面,抽象法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉。自然,因数值愈确定,计算所得出的结论则必定愈可靠。原则上,创造性与确定性、有效性不可兼得,因而,类比的风险更大,考夫曼还提供了两个理由:一是为了拓展比较的基础,必须尽可能出示多的案件。
C.事实与规范关系不相适应。2.诠释与论证、推论 (1)诠释与论证:它们的关系现不同论证立场而各各有别。从法律观上言之,解释受制定法约束,要寻找的是立法者的原意,解释终是释法,诠释不刻意追逐立法者的意图而偏爱理解者的判断,遁入造法之中,所谓法律只存在于事实与预设的规范互动和互造之间。3.经验的论证(规则论证和结论论证) 此进路试图从经验突然上来研究法官实际如何论证其判决。
(2)诠释与推论:它们的关系表现在法律判断形成的模式上,推论具有模式的意义,与等置模式相对,推论模式的内容为解释+演绎。Hans Kelsen,Wasist reine Rechtslere?(1953),in:Gerd Roellecke(Hrsg.),Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie,1988,S.233.另见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,第49页以下。
因而,证明事实并不必然引发法律问题。因此,形式论证显出不足,人们必须考虑实质论证。体系解释存在的根据在于,法律应是一个内在统一的体系,具体规范是体系的组成部分,具有意义上的相互关联。由于证据决定着生活事实,为避免任意采证,证据法便具有核心意义,而如何决定证据又与裁判程序相关,程序法的功用遂显现出来。
具体为,将F2非法携带硫酸与F1非法携带上制手枪或非法携带上镜等进行比较,或认为可比较,或认为不可比。在有先例可援引时,司法者不是通过归纳而是经由类比得出结论,类比就是将现案与前案进行类似性比较。它们共同构成法律方法的体系。明确的规范标准,严格上指有清楚确切的数字规定(如年龄、时间、注册资本、盗窃数额、法律通过所需的人数),它们不存在扩张或缩小的例外。
字义的扩大解释与目的论扩张的区别在于,前者依据立法者的意图扩大法律规范的涵盖范围,后者依据法律的客观目的扩大法律规范的适用范围。此条虽不是针对法律规范,但按合同即法的思想,也可推走到对法律规范的解释上。
由于法律判断要解决的问题首先是,生活事实是否为可以进行法律评价的事实,是否为法律事实,在从前理解上大体肯定地回答这个问题后,才再去证明生活事实是否存在,因而,在动态上,建构小前提的过程不是生活事实一证明事实一法律事实,而是生活事实一法律事实一证明事实。总之,只有演绎为必然性推论,归纳和设证是以演绎为模型的亚推论,其结论不具必然性,但却是必要的、不可避免的或然。
法律解释的目的是结合事实确定法律规范的语词含义。法律方法历经传统的法律解释和法律推论,在当代扩展到:客观目的探究、法律修正与正当违背。质言之,在法律应用过程中需论证的包括规则、事实和结论三方面,相应地便有规则论证、事实论证和结论论证。它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定。法律论证、法律诠释等方法。但人们对历史解释追寻的目标存在着分歧:一是立法者的主观意志,小到立法者如何理解某个概念,大到立法者如何设定法律的目的,这是所谓生观解释的目标。
在此,特别法优于一般法同样适用,因为下位法一般是特别法。但类比重点要强调案件核心要素的相似性质的数量,类很好地体现出这一点,至于案件的数量,最少有两个即可,当然多优于寡,以增强有效性。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。通常,推论是从规则具有的内容中推出结果。
由于结论的正确性依赖前提的正确性,论证对象又被拓展到前提,对小前提的论证是事实论证,但法律论证主要是大前提论证,因为立法者预设的规则不能完全适应事实,法官在应用预设的规则过程中,不可避免地要去选择、续造或新造法律,但法官同时负有义务去证立他们这样做的合理性。上述众多方法,济济一堂,单从方法大类上看,似乎冰炭不能置于一炉,例如法律解释与法律诠释意旨相佐,法律论证恰在以结论的正确性矫正只求结论的形式有效性的法律推论,岂能不同室操戈?好在事实与规范的适应程度不一,各方法便可各司其职,并处共存。
相对于演绎,归纳、设证和类比三者均是通向演绎途中的驿站,统归于等置的方式。地方的和个人的还是全国的和普通人固定的理解。推论和亚推论的过程先后相继,而类比不是从此到彼,主要是彼此比较。这些方法包括:客观目的探究,法律修正、正当违背法律,法律补充、反向推论等建构大前提的特有方法。
3.法律规定不合理——法律修正,正当违背法律 它们也适用于情形E。一般的还是专门的法律字义。
它是既存的已发生的事实,如张三驾车在街道上以50公里/小时行驶。设证脱离不开这个规则,如果不把硫酸前理解为非法携带武器参加集会,而是企图伤害他人,就不会产生非法携带硫酸是否为武器,是否构成此罪的问题。
相反,如果查明乙携带硫酸是去参加集会,非法携带武器参加集会的前理解得到证实,生活事实存在,法律事实也最终形成。实际的还是可能的字义。
归属是凯尔森纯粹法学的基石性概念,它表明法律现象中事实与规范之间是一种归属关系,即如果一那么的关系,不同于自然现象中事实与事实间的一种因果关系。论证受法律甚至有缺失之法约束,非无限地对话,无合意也要终结。一部法律的客观目的又可从具体的和抽象的两方面来考察,如消费者权益保护法的具体目的是维护消费者的权益,而在抽象层面,它与其他法一道共同指向维护社会经济秩序,甚至更抽象的公正、效率等。但依该法另条,地方性法规与部门规章不一致时,由国务院处理,似乎二者效力同等。
在112个改判中,只有13个运用正义论证。等置要用到除解释之外的许多方法,在使事实与规范等置的过程中,连释以上述造法特点发挥着作用。
理解生活事实的意义基于对法律的前理解,前理解告诉人们,何种生活事实的特点对于法律判断可能是关键的,它起着指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规范的作用。对事实的追求围绕证据展开。
它首先比较的是案件即小前提,例如,将F2中已知的要素与F1中已知的要素进行比较,然后推出F2有F1中其它已知的要素,这些要素对F2而言是未知的(图四中类比2用横虚线来表示F1与F2不完全一样),最后推出F2与F1有共同的属性,F2可以适用F1的大前提。依据目的论扩张的方法,为索赔而购买假冒伪劣商品的人是消费者,其购买行为是消费。
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